自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专对于建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。

　　阅读提示：根据法律规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程建设价格出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确说受该咨询意见约束的除外。那么如果当事人约定以造价咨询意见作为依据的，还能否重新申请造价鉴定还有是不是应在咨询意见出具前作出呢？本文通过一个案例揭示法院对此的认定。

　　无论在咨询意见出具之前还是出具之后，只要当事人明确说受该咨询意见的约束，则视为当事人在诉讼对建设工程价款结算达成协议，若诉讼中一方当事人再次申请对工程建设价格进行检验确定的，人民法院不予准许。

　　一、城某公司将项目发包给蕊某公司施工，但双方未签订施工合同。施工完成后，双方就工程款结算问题产生争议。

　　二、为解决工程款问题，双方在《协议书》中约定“都同意将系争工程委托某同某咨询公司进行独立造价审核，审价报告的结果作为系争工程的最终结算造价”。后某同某咨询公司出具了造价咨询意见。

　　三、造价咨询意见出具后，蕊某公司拒绝将其作为结算依据。蕊某公司诉至法院，主张只有在造价咨询意见出具后，当事人明确说接受的才能作为结算依据，法院应当准许造价鉴定申请，并依据鉴别判定的结果判决城某公司支付工程款。

　　四、一审、二审法院均认为在咨询意见出具前，双方约定将其作为结算依据的，该约定有效，依据造价咨询意见判决城某公司支付相应工程款，不予准许蕊某公司的鉴定申请。

　　本案的争议焦点是，当事人在咨询意见出具之前约定受该咨询意见约束的，事后又向法院申请鉴定，是否应当准许？上海二中院认为在先约定有效，不予准许，主要理由：

　　共同委托有关机构对造价出具咨询意见，并明确说接受该意见作为结算依据时，应仔细评估该咨询机构是否会出具对己方不利的意见。在本案中，无论是在咨询意见出具之前或是之后，只要明确说受到该咨询意见的约束，其应成为工程价款的结算依据，而当事人再向法院申请进行造价鉴定的，不予准许。

　　北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

　　造价咨询意见能否作为结算依据还有是不是重新再启动鉴定，取决于当事人是诉讼前是否就建设工程价款达成一致。如果没有达成一致，则法院根据案情决定是不是启动造价鉴定。在此问题上，应注意以下几点：

　　新《建设工程解释（一）》第三十条（《建设工程解释二》第十三条）规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程建设价格出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确说受该咨询意见约束的除外。”该条文并未对当事人表示受该咨询意见约束的时间作出规定，即未限定在咨询意见出具后表示受约束的才有效。

　　如果要限定在咨询意见出具后表示受约束才符合但书条件，那么双方表示受约束的咨询意见在某一些程度上可视为双方就结算达成的协议，这显然与新《建设工程解释（一）》第二十九条（《建设工程解释二》第十二条）“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程建设价格进行检验确定的，人民法院不予准许”的调整范围相重复，违背体系解释。

　　在咨询意见前双方明确约定接受咨询意见的约束，而在诉讼中否认咨询意见的效力申请重新鉴定，有悖诚实信用原则。同时实践中咨询意见对一方或双方不利的情况时有发生，若允许在咨询意见出具前明确说接受约束的一方在咨询意见出具后申请重新鉴定，既有悖当事人的意思自治，也会造成司法资源的浪费。

　　（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其必须要格外注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不代表北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

　　《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

　　第二十九条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程建设价格进行检验确定的，人民法院不予准许。 第三十条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程建设价格出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确说受该咨询意见约束的除外。

　　本院认为：蕊某公司对其曾多次作出承诺表示受《咨询报告》约束的事实不持异议，但其认为《建设工程司法解释二》第十三条规定的“但双方当事人明确说受该咨询意见约束的除外”但书条款应理解为“咨询意见出具后，当事人明确说接受该咨询意见约束的方为有效”。对此，本院认为，蕊某公司对法条的解读有失偏颇，其主张不能成立。首先，上述条款文意上并未对当事人表示受该咨询意见约束的时间作出规定，即未限定在咨询意见出具后表示受约束的才有效；其次，如果要限定在咨询意见出具后表示受约束才符合但书条件，那么双方表示受约束的咨询意见在某一些程度上可视为双方就结算达成的协议，这显然与《建设工程司法解释二》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程建设价格进行检验确定的，人民法院不予准许”的调整范围相重复；再次，民事活动应遵循诚实信用原则。本案双方委托审价前签订的《协议书》及委托审价时签订的《技术咨询合同》均明确约定将审价报告作为结算依据，审价中蕊某公司亦出具《承诺书》，承诺将同某咨询公司的审价报告作为双方结算的唯一依据且不以任何理由提出异议。通过上述过程可见，蕊某公司在诉前同意接受咨询意见约束的意思表示清晰而明确。因此，蕊某公司在本案中再申请重新鉴定与其前述数次承诺相悖，有违诚实信用原则；最后，从诉讼经济的角度衡量，双方在咨询意见出具前明确说接受约束的亦应有效。实践中咨询意见对一方或双方不利的情况时有发生，若允许在咨询意见出具前明确说接受约束的一方在咨询意见出具后申请重新鉴定，既有悖当事人的意思自治，也会造成司法资源的浪费。

　　上海市第二中级人民法院，上海蕊某建筑装饰工程有限公司与上海城某建设实业（集团）有限公司建设工程项目施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）沪02民终1473号】

　　一、当事人参与工程结算审核工作，未经签字确认的，不能推定其受咨询意见的约束

　　案例一：最高人民法院，北京中某村开发建设股份有限公司与北京中某村开发建设股份有限公司新疆分公司建设工程项目施工合同纠纷二审民事裁定书【（2019）最高法民终956号】

　　法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程建设价格出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确说受该咨询意见约束的除外。”本案一审审理过程中，许荣明已明白准确地提出对工程价款、材料设备损失及停窝工损失进行司法鉴别判定的申请，但一审法院未予准许。一审法院依据建设管理中心单方委托新疆驰远天合工程建设价格咨询有限公司作出的新驰天价字[2015]361号土建工程的工程结算审查书，新驰天价字[2015]454号钢结构工程结算审查书、新驰天价字[2015]454号钢结构（签证变更部分）工程结算审查书确认已完工工程造价。上述三份工程结算审查书并未经许荣明确认，许荣明亦未曾表示其愿意受上述工程结算审查书约束。一审法院以“检验判定的过程中由建设管理中心、中某村建设公司与许某明共同参与审价机构的工程结算审核工作的事实。”推定上述工程结算审查书体现了建设管理中心、中某村建设公司、许某明共同意思表示，对许某明的司法鉴定申请不予准许，显然与司法解释规定不符。

　　案例二：江西省高级人民法院，铜陵有某金属集团铜某建筑安装股份有限公司、江西自某环保科技有限公司建设工程项目施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）赣民终386号】

　　法院认为：关于自某公司主张应当以方某咨询公司的审核三稿认定案涉工程的工程建设价格，因双方合同并未约定应以自某公司单方委托的审核咨询意见作为结算依据，故自某公司的该主张亦不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程建设价格出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确说受该咨询意见约束的除外。”虽然铜某公司在方某咨询公司就案涉工程进行工程建设价格审核过程中予以配合，但是其并未明确说接受该咨询意见的约束，反而在审核三稿出来后表示异议并诉讼至一审法院，故自某公司的该主张亦缺乏法律依据。

　　案例三：贵州省高级人民法院，贵州建某新某业工程有限责任公司、六盘水新某房地产开发有限公司建设工程项目施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）黔民终441号】

　　法院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程建设价格出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确说受该咨询意见约束的除外。”规定，条文虽表述为“诉讼前”，但并不代表双方在诉讼中或诉讼后不能委托工程建设价格咨询机关出具咨询意见，诉讼中的委托行为与诉讼前并无本质区别，故在本案中同适用该条文。建某新某业公司在一审审理过程中向一审法院撤回其司法鉴定申请，并与新某公司共同委托江某电力公司做工程建设价格审计。双方明知其审计资质仍委托其对案涉工程量与工程价款分项进行审计，并在一审法院对其释明时明确说受该审计结果的约束，将其作为定案依据，人民法院应尊重当事人的意思自治。故一审采信该审计报告认定案涉工程量及工程价款，并对建某新某业公司事后再次申请司法鉴别判定的行为不予准许，并无不当。

　　四、当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程建设价格进行检验确定的，人民法院不予准许。

　　案例四：最高人民法院，中铁某局集团有限公司、河南某高速公路有限公司建设工程项目施工合同纠纷再审民事裁定书【（2021）最高法民申7185号】

　　法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程建设价格进行检验确定的，人民法院不予准许。”在案涉工程开工前，高速公路公司与中铁某局就对工程价款的结算达成相关协议，中铁某局也按照相关约定进行工程申报，中铁某局亦根据增减后的工程量和价款申请了相应的工程款，故应视为中铁某局对上述结算方式的认可。因此，原审法院对中铁某局关于其施工的全部工程进行造价鉴定的申请不予准许，并无不当。中铁某局关于原审法院未予准许工程鉴定导致事实认定错误的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

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